Cuarto Intermedio accedió a un resumen del fallo de la Corte de Apelaciones norteamericana realizado por el estudio SHEARMAN & STERLING LLP, respecto al conflicto por la reestructuración de la deuda pública nacional. Según lo reflejado en sus líneas y en concordancia a lo que anunciáramos la semana pasada, la Argentina estaría virtualmente ante un “default técnico”.

El 26 de octubre la Cámara Federal de Apelaciones de Estados Unidos (US Court of Appeals for the Second Circuit) emitió su fallo en la causa NML Capital, Ltd. y Otros c/ República de Argentina (N.º de Causa 12-105(L)). Este importante fallo surge a raíz de la restructuración contenciosa de la deuda externa soberana de Argentina y, en especial, del hecho de que Argentina se negó a pagar los bonos de aquellos bonistas que no quisieron entrar en los canjes propuestos. En este caso, la Cámara interpretó de forma amplia la famosa cláusula pari passu, una disposición que se incluye prácticamente en todos los instrumentos de deuda soberana y cuya definición resulta hasta el día de hoy confusa. No obstante, la Cámara planteó importantes cuestiones sobre el resarcimiento a otorgarse a la parte actora, y remitió el expediente al Tribunal de Distrito de Primera Instancia a fin de que se emita de acuerdo a lo fallado. El resultado de la determinación de este último tribunal podría tener grandes repercusiones, por ejemplo, en el valor de la deuda de Argentina y en el rol de los intermediarios en la secuencia de los pagos de dicha deuda.

Conflicto

La parte Actora es tenedora de bonos soberanos emitidos por la República Argentina en virtud del acuerdo denominado Fiscal Agency Agreement (“FAA”) suscripto con anterioridad al default de Argentina del 2001 (“Bonos FAA”). Los bonos de los actores están en default y son objeto de resoluciones judiciales del fuero federal, las cuales se encuentran pendientes de cumplimiento.

El FAA contiene una cláusula Pari Passu que establece lo siguiente en dos oraciones:

[1] Los títulos representarán… obligaciones argentinas directas, incondicionales, no subordinadas y no privilegiadas y, en todo momento, gozarán del rango pari passu y no existirá ningún privilegio entre ellas.

[2] Las obligaciones de pago de Argentina en virtud de dichos títulos tendrán al menos el mismo rango que todas las deudas externas presentes y futuras, no subordinadas y no privilegiadas.

No se ha realizado ningún pago de Bonos FAA desde el 2001.

En el 2005 y nuevamente en el 2010, Argentina realizó ofertas de canje a los tenedores de los Bonos FAA. Conforme a dichas ofertas los tenedores de bonos FAA que entraron en el canje recibieron nuevos bonos (“Bonos Canjeados”). Como resultado de estas dos ofertas de canje, aproximadamente el 91% de los bonos FAA entraron en el canje. La Argentina mantiene vigentes los Bonos Canjeados. Los Bonos FAA de la parte actora no entraron en el canje.

Argentina ha dejado en claro que no pretende realizar ningún otro pago de los Bonos FAA que no fueron canjeados. Por ejemplo, en las ofertas de canje del 2005 y 2010 se encuentran cláusulas como las siguientes:

[Los bonos FAA] que se encuentren en default y que no hayan sido canjeados podrían permanecer en default indefinidamente. Argentina no tiene intención de continuar el pago de ninguno de los Bonos FAA en circulación luego del vencimiento de las [ofertas de canje]… No se puede asegurar que los tenedores de los Bonos FAA no canjeados reciban algún pago en el futuro o puedan ser cobrados judicialmente…

Asimismo, Argentina promulgó la ley Cerrojo que prohíbe al Estado argentino llegar a algún acuerdo con respecto al pago de los Bonos FAA no canjeados: “Le está prohibido al Estado nacional llegar a cualquier tipo de acuerdo judicial, extrajudicial o privado con respecto a [los Bonos FAA no canjeados].”

Primera Instancia

La parte Actora solicitó al Tribunal Federal de Distrito de Primera Instancia (US District Court for the Southern District of New York) que se expida en cuanto a si el pago total de Bonos Canjeados y el no pago de los Bonos FAA constituye el incumplimiento de la cláusula Pari Passu. (Dicha cuestión se asignó al Juez Thomas Griesa, quien ha dirimido en todas las cuestiones que surgieron a raíz del default de Argentina en el 2001). En una serie de fallos pronunciados desde diciembre de 2011 hasta marzo de 2012, el Juez Griesa expresa su acuerdo con esta premisa y sostiene que Argentina no cumplió con lo establecido en la cláusula Pari Passu , “ya que bajó de rango a los bonos de la parte Actora y violó así la cláusula Pari Passu al realizar los pagos debidos de los Bonos Canjeados. Asimismo Argentina persistió en su decisión de no cumplir con el pago de los Bonos de la parte actora” y sancionó la ley Cerrojo.

El Tribunal de Distrito emitió la siguiente resolución (la “Resolución”):

• Cuando Argentina pague bonos y otras obligaciones emitidas conforme a las Ofertas de Canje del 2005 y 2010… deberá realizar simultáneamente o por adelantado un “Pago Prorrateado”… a [la parte actora].

• Dicho “Pago Prorrateado”… será una suma equivalente al “Porcentaje de Pago”… multiplicado por el valor total debido a la [parte actora] a la fecha….

• Dicho “Porcentaje de Pago” consistirá en la fracción calculada dividiendo la suma actualmente pagada o que la República tiene intención de pagar por los Bonos Canjeados por el valor total debido en virtud de los Bonos Canjeados.

El Tribunal de Distrito también prohibió a la Argentina “alterar o modificar los procesos o mecanismos específicos de transferencia por medio de los cuales realiza los pagos de los Bonos Canjeados…” Asimismo, ordenó que la Argentina informe de la resolución “a todas las partes involucradas, directa o indirectamente, en la consultoría, preparación, procesamiento o facilitación de los pagos de los Bonos Canjeados (conjuntamente, ‘Mandatarios y Participantes’),” así como estableció que “dichos Mandatarios y Participantes deberán acatar los términos de la presente RESOLUCIÓN….”

Argentina apeló, y el Tribunal de Distrito suspendió la efectividad de su resolución hasta tanto se encontrase pendiente la determinación de la Cámara de Apelaciones.

Apelación

Interpretación de la Cláusula Pari Passu

En segunda instancia, Argentina alegó que el Tribunal de Distrito no interpretó correctamente la cláusula Pari Passu, la cual, según Argentina, ha sido “universalmente interpretada por más de 50 años” como un mecanismo que protege a los bonistas solamente de la creación de “rangos legales discriminatorios” y “prioridades legales” desfavorables. Sin perjuicio de ello, Argentina “no convenció” a Cámara de Apelaciones:

En cambio, este tribunal llega a la conclusión de que, tras considerar conjuntamente las dos oraciones de la Cláusula Pari Passu, en el acuerdo FAA se manifiesta la intención de proteger a los tenedores de bonos de algo más que una subordinación formal. La primera oración… prohíbe a la Argentina, como emisor de bonos, subordinar formalmente los bonos por medio de la emisión de deudas de rango superior. La segunda oración… prohíbe a la Argentina, como pagador de bonos, pagar otros bonos excluyendo del pago a los bonos FAA. Es así como las dos oraciones de la cláusula Pari Passu brindan protección contra diferentes formas de discriminación: la emisión de otras deudas con rango superior (primera oración) y el otorgamiento de prioridad a otras obligaciones de pago (segunda oración). [citas omitidas]

La Cámara también dijo que la cláusula Pari Passu es de especial importancia para los tenedores de bonos soberanos:

Cuando los estados soberanos entran en default, no se inicia ningún proceso de quiebra en el que el rango legal de las deudas determina el orden en que se pagará a los acreedores. En cambio, los estados pueden elegir el orden en que los acreedores serán pagados. En este contexto, la [cláusula Pari Passu] le impide a la Argentina, como pagadora, discriminar a los bonos FAA y favorecer a otros bonos extranjeros no subordinados.

Finalmente, la Cámara confirmó la determinación del Tribunal de Distrito que estableció que “Argentina efectivamente colocó a los bonos de los Actores en un rango inferior al de los tenedores que entraron en canje.” La Cámara además agregó: “no se le dificulta a este tribunal concluir que Argentina ha incumplido con la Cláusula Pari Passu del acuerdo FAA”. Todo esto se debe a que Argentina se negó a pagar los Bonos FAA, declaró que no pagaría dichos bonos y sancionó la ley Cerrojo.

Resolución

La Cámara consideró luego los términos de la Resolución del Tribunal de Distrito. Argentina presentó varios argumentos en contra de los términos y el alcance de la Resolución; la Cámara nuevamente consideró que todos sus argumentos “no eran persuasivos”. En uno de ellos se establecía que la parte actora estaba limitada solamente por “el resarcimiento de la cláusula de aceleración acordada contractualmente” para los Bonos FAA. La Cámara rechazó estos argumentos y sostuvo que ante la ausencia de términos limitativos en el acuerdo FAA, “todos las formas de reparación que sean apropiadas al caso permanecen disponibles”.

Asimismo, Argentina alegó que la Resolución constituía un embargo de facto, estando éste prohibido por la Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros (ver Foreign Sovereign Immunities Act, 28 USC §1609). La Cámara rechazó este argumento y estableció que la Resolución puede ser cumplida “sin necesidad de que el poder judicial ejerza dominio sobre el patrimonio extranjero”.

No obstante, la Cámara cuestionó al menos dos aspectos de la Resolución. Primero, señaló que el mecanismo del “pago prorrateado” establecido en la Resolución es ambiguo y confuso, ya que podría interpretarse como que dispone distintas escalas de pago para los Bonistas FAA. Segundo, la Cámara estableció que le preocupa que la aplicación de la Resolución a los “intermediarios puros” viole potencialmente las protecciones a favor de los intermediarios establecidas en el Artículo 4A del UCC (Uniform Commercial Code). La Cámara además destacó que “la Parte Actora reclama que las Resoluciones no abarcan a los intermediarios, pero no ofrece una explicación satisfactoria de la razón por la cual los bancos intermediarios no serían considerados ‘facilitadores indirectos’, término contemplado por las Resoluciones”.

Por consiguiente, la Cámara devolvió el expediente al Tribunal de Distrito para que modifique su fallo en cuanto a los términos de la Resolución. Tras adoptar este mecanismo procesal poco usual y reconocer que un proceso de apelación adicional es inevitable, la Cámara estableció que, una vez que “el Tribunal de Distrito lleve a cabo dicha modificación, la resolución deberá regresar automáticamente a esta Cámara y a este panel para que se consideren los méritos del resarcimiento sin necesidad de que se interponga un nuevo recurso de apelación”.

Cómo sigue la cuestión

En la instancia actual, el Juez de Distrito Griesa deberá ajustar y aclarar sustancialmente los términos de la Resolución, en cuanto a la fórmula matemática de los pagos de los Bonos FAA y en cuanto a cómo se separa a los “intermediarios puros”.

Considerando que en el pasado el Juez Griesa ha entendido en casos relacionados a Argentina, es probable que en estas cuestiones se mueva a una velocidad relativa. Si bien es difícil predecir, se estima que el Juez Griesa emitirá la modificación de la Resolución en los próximos dos o tres meses.

De allí en más, el proceso de apelación será abreviado. Lo breve del proceso se refleja en la decisión de la Cámara de devolver el expediente al tribunal inferior de acuerdo al procedimiento establecido en el caso United States v. Jacobson, 15 F.3d 19, 22 (2d Cir. 1994), para que se completen las actuaciones. Según el caso Jacobson, el panel de la Cámara de Apelaciones ordena formalmente al tribunal inferior que complete el expediente, pero luego el expediente debe regresar al panel sin un nuevo recurso de apelación mediante o sin necesidad de una nueva ronda de alegatos. De esta manera, luego de que el Juez Griesa aclare y ajuste la Resolución, las actuaciones deberán regresar al mismo panel sin que corra el plazo de 30 días para interponer recurso de apelación y quedando los alegatos probablemente limitados solamente a elevar cuestiones sobre la Resolución modificada (en forma consistente con la declaración del panel de considerar solamente “los méritos del resarcimiento”). Suponiendo que el Juez Griesa cumpla con la orden de la Cámara a fines del 2012 o principios del 2013, la Cámara probablemente pronuncie su fallo demasiado tarde como para que sea posible que un pedido de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de EE.UU. sea considerado en el Período de Sesiones actual, por lo cual todas las peticiones de recursos extraordinarios pasarán a formar parte de la “lista de verano” a considerarse poco antes del primer lunes de octubre de 2013 o en dicha fecha.

A menos que Argentina pueda convencer al Juez Griesa o al panel de la Cámara de que cambien de opinión, sus opciones se limitan a: solicitar una nueva audiencia ante la Cámara en pleno ahora o después de que regrese la Resolución o a solicitar la revisión de la Corte Suprema de EE.UU.

Dicha revisión implicaría otra suspensión del proceso al quedar pendiente la interposición del recurso extraordinario, revisión que sería posible dado que el pedido se haría de parte de un estado extranjero y contaría con el apoyo de Estados Unidos. Esta suspensión ayudaría a ganar tiempo, quizá hasta el primer lunes de octubre de 2013; sin embargo, que la Corte Suprema revise la interpretación de la cláusula Pari Passu parecería ser todo un desafío, ya que dicha cuestión es puramente de competencia estadual (del estado de Nueva York). La única cuestión federal que podría invocarse en esta instancia es si la Resolución tiene el efecto de obligar a la Argentina a que, en el próximo pago de los Bonos Canjeados, transfiera los fondos para el pago del capital y los intereses adeudados a la parte actora, violándose el Artículo 1609 de la Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros. Ante esto, Argentina ser vería forzada a optar entre no pagar los Bonos Canjeados o pagar los Bonos FAA en su totalidad en virtud de la cláusula de aceleración. Sean cual fueren los méritos de dicha cuestión, no es el principal tema de esta apelación, y el resultado dependerá de la Resolución del Juez Griesa.

Implicaciones

Debido a que el “cómo” y el “cuánto” se han dejado en manos del Tribunal de Distrito, una gran incertidumbre continúa. De las dos cuestiones, el cuánto podría ser la más fácil de resolver. El fallo original del Tribunal de Distrito menciona un “Pago Prorrateado” y un “Porcentaje de Pago”. ¿Esto significa que los Bonos FAA no canjeados que no vencieron se reincorporan y quedan vigentes? ¿Cómo se aplicará esto a los Bonos FAA no canjeados que han vencido? En ambos casos, las fechas de vencimiento de los bonos caducan anticipadamente en virtud de la cláusula de aceleración. Si la totalidad de los bonos no canjeados constituye un 10% del monto total de la deuda pari passu en circulación, ¿significa esto que los bonos no canjeados ahora deben recibir un 10% de los pagos de los Bonos Canjeados? Si los Bonos Canjeados actualmente se pagan por completo, ¿significa que los Bonos FAA no canjeados también deberían ser pagados en su totalidad? El Tribunal determinó que:

… Argentina puede pagar todas las sumas debidas a los bonistas del canje siempre que haga lo mismo con los bonistas en default. O puede optar por realizar pagos parciales a los bonistas del canje siempre que pague una suma proporcional a los tenedores de los bonos en default. Ninguna de estas opciones iría en contra de las Resoluciones.

En la práctica, el pago parcial de los Bonos Canjeados implicaría el default de dichos Bonos, y de esto se deduce que para poder evitar el default de los Bonos Canjeados, los bonos no canjeados deberían cancelarse en su totalidad.

Con respecto al “cómo”, a la Cámara de Apelaciones le preocupa cómo se aplicará el fallo a los bancos intermediarios. Según los hechos narrados por la Cámara:

De acuerdo a los contratos de los Bonos Canjeados del 2005 y 2010, Argentina realiza los pagos de capital e intereses a un “trustee” en Argentina, quien luego envía los fondos mediante transferencia electrónica (‘EFT’) a los tenedores de bonos canjeados registrados en EE.UU. Las EFT se realizan del banco extranjero del trustee al banco estadounidense de los tenedores inscriptos, generalmente a través de uno o más bancos intermediarios.

La Cámara también dejó en claro que no invoca una “sharing clause” o cláusula de reparto común, que exigiría a los tenedores de los Bonos Canjeados compartir lo recibido con la parte actora. Si no se puede intervenir la secuencia de los pagos en manos de los bancos intermediarios debido a que la Cámara de Apelaciones considera que se estaría violando el UCC, y los pagos de los Bonos Canjeados no pueden recuperarse invocando la teoría de la “sharing clause”, queda poco clara la forma en que los flujos podrán ser desviados a fin de poder dar cumplimiento al fallo judicial.

La Cámara desestimó la relevancia que este caso puede tener con respecto a otros estados soberanos emisores estableciendo que:

Es muy improbable que en el futuro otros estados soberanos pasen por la misma situación de aprieto que Argentina. Las cláusulas de acciones colectivas, que efectivamente eliminan la posibilidad de las acciones judiciales llamadas “holdout” (las iniciadas por los acreedores que rechazan la reestructuración), están incluidas en el 99% del total de los bonos emitidos de conformidad con la legislación de Nueva York desde enero de 2005, incluidos los Bonos Canjeados de Argentina del 2005 y 2010. Sólo 5 de estas 211 emisiones realizadas desde entonces no incluyen cláusulas de acciones colectivas, y todas esas emisiones provienen de una sola nación, Jamaica.

Sin embargo, la Cámara solo consideró aquellos bonos emitidos desde el 2002, año en el que las cláusulas de Acción Colectiva se introdujeron por primera vez en los bonos soberanos emitidos de acuerdo a la legislación Nueva York. La Cámara ignora el hecho de que hay mil millones de dólares de bonos soberanos en circulación que fueron emitidos antes del 2002 y que ahora se encuentran sujetos a esta interpretación de la cláusula pari passu.

Los próximos meses deberían ser esclarecedores.